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Le fonds de commerce – Aspect juridique

Le fonds de commerce est une universalité de fait, de biens corporels et incorporels, affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle. Le fonds de commerce se décompose en plusieurs éléments appelés « les éléments corporels » et « les éléments incorporels ».

Définition

Le fonds de commerce est une universalité de fait, de biens corporels et incorporels, affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle.

Le fonds de commerce se décompose en plusieurs éléments appelés « les éléments corporels » et « les éléments incorporels ».

L’ensemble de ces éléments n’est pas automatiquement transmis dans le cadre de la cession. Les développements ci-dessous indiquent les éléments qui, sauf disposition contraire des parties, sont en principe inclus dans la vente et ceux qui a contrario en sont exclus.

 

 

Les éléments qui composent le fonds

 

A Les éléments Incorporels

 

1.    La clientèle et l’achalandage

La clientèle est composée de l’ensemble des personnes qui sont en relation d’affaires avec le commerçant. Il s’agit de l’élément essentiel et constitutif du fonds de commerce : sans clientèle le fonds n’existe pas. La cession seule de la clientèle en son intégralité peut être considérée comme une vente de fonds de commerce ; le fonds se trouvant démuni de sa principale substance.

La cour de cassation considère que c’est « l’élément le plus essentiel, celui sans lequel un fonds de commerce ne saurait exister ». « Pour échapper à la fiscalité applicable aux cessions de fonds, certains commerçants vendent uniquement leur matériel. Mais en cas de conflit, le tribunal va requalifier la vente en cession de fonds de commerce s’il y a eu transfert de clientèle (ex : fichier clients) », explique Sophie Genairon, juriste à l’Agence pour la création d’entreprises (APCE).

En outre, il faut que cette clientèle soit personnellement attachée au commerçant pour être considérée comme étant un élément du fonds de commerce. L’existence du fonds doit être analysé dans les cas particuliers des buffets de gare, des centre commerciaux, des restaurants d’hôtel ou des salles de spectacle dans la mesure où le commerce ne serait accessible qu’à la clientèle de l’ensemble dans lequel il est intégré.

Les concessions, licences de marque, franchises et commerces sur Internet disposent d’une clientèle propre indépendamment des marques, franchises et de la technique utilisée. De la même manière, les succursales et branches d’activités sont considérées comme des fonds sous réserve de disposer d’une clientèle distincte.

Au contraire l’achalandage représente l’ensemble des personnes susceptibles de consommer les produits et services mais qui n’ont pas encore traité. Il s’agit du potentiel de clients situés dans la zone de chalandises.

 

2.    Le nom commercial et l’enseigne

Il s’agit de la dénomination sous laquelle le commerçant exploite son fonds de commerce. Sur Internet, c’est le nom de domaine du site qui constitue le nom commercial. L’enseigne est le support servant à individualiser le fonds, souvent matérialisé par le nom inscrit sur le local commercial.

 

3.    Le droit au bail

C’est le droit dont dispose le titulaire d’un bail d’occuper les locaux et de bénéficier d’un droit au renouvellement du bail. En principe, le droit au bail appartenant au cédant locataire est vendu avec le fonds de commerce. « Mais l’acquéreur du fonds peut ne pas être intéressé par les locaux et donc ne pas souhaiter reprendre le bail commercial», fait remarquer Sophie Genairon.

La cession du droit au bail ne pose à priori aucun problème lorsqu’elle s’effectue dans le cadre de la cession du fonds de commerce. Le rédacteur de l’acte doit toutefois veiller au respect du formalisme prévu (de manière conventionnelle ou non) vis-à-vis du bailleur.

Sachez que la clause qui interdit de manière générale et totale au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds est nulle. « En revanche, le propriétaire des murs peut insérer dans le contrat une clause d’agrément prévoyant que le bail ne peut être cédé à un nouvel exploitant qu’avec son consentement. Son refus devant toutefois être justifié », précise-t-elle.

Cependant, en pratique, il arrive que certains propriétaires découragent les acquéreurs quand ils ne leur plaisent pas.

Les contrats de bail contiennent presque toujours une clause de garantie solidaire. « Elle permet au propriétaire des murs de se prévaloir de la solidarité du cédant et du repreneur pour le paiement des loyers jusqu’à la fin de la période triennale dans le bail », explique Sophie Genairon. Parfois étendue à tous les repreneurs successifs et à toutes les charges, elle constitue une épée de Damoclès pour le cédant.

 

Précision

Lorsque le vendeur du fonds est également propriétaire des murs, trois scénarios sont possibles : soit il ne souhaite pas louer ses locaux, auquel cas le repreneur doit s’installer ailleurs, soit il accepte de les louer et signe alors un contrat de bail avec l’acquéreur, soit il propose de les lui vendre.

 

4.    Les éléments incorporels exceptionnels

Il s’agit de tous les éléments qui servent à attirer la clientèle, notamment :

– les droits de propriété littéraire et artistique ;

– les droit de propriété industrielle (marques, brevets, logiciels, dessins et modèles, etc.) ;

– les autorisations administratives liées à l’exercice de l’activité, à l’exclusion des autorisations accordées en considération de la personne qui exploite le fonds liées notamment à des conditions de diplôme ou d’expérience professionnelle (licences concernant les activités de transport ou de voyages, par exemple) ;

– les récompenses officielles et médailles obtenues dans l’exercice de l’activité

– les licences, concessions, franchises etc. (cf. En savoir +)

Ces éléments sont dits extraordinaires car la grande majorité des fonds en sont dépourvus.

 

B. Les éléments corporels

Les éléments corporels sont composés :

•    du mobilier, du matériel et de l’outillage (machines, véhicules, etc.). Ce sont tous les objets servant à l’exploitation (machines, outils, véhicules….).

Un inventaire contradictoire doit être dressé et annexé à la promesse de vente.
La valorisation doit être établie en fonction de la valeur économique de chaque bien.

•    du stock de marchandises et de matières premières présentes dans le fonds au jour de la cession.

Un inventaire est établi au jour de la cession. Les marchandises ou matières premières sont cédées à leur valeur d’entrée dans le fonds ou valorisées selon une méthode à définir entre les parties.

 

C Les créances et dettes

•    Les créances

Les créances nées à l’occasion de l’exploitation du fonds de commerce ne font pas partie des éléments du fonds. Par conséquent, elles ne sont pas transmises lors de la vente sauf mention contraire dans l’acte de cession.

Attention : si les parties conviennent de transférer tout ou partie des créances, le transfert n’est opposable aux tiers (et notamment au débiteur) qu’après avoir accompli les formalités prévues par l’article 1690 du Code civil, à savoir signification du transfert aux tiers par acte d’huissier ou acceptation du transfert par les tiers dans un acte notarié.

 

•    Les dettes

Tout comme les créances, les dettes ne sont pas un élément du fonds de commerce. En l’absence de clause expresse dans l’acte de cession, elles ne sont donc pas transmises à  l’acheteur et les créanciers du vendeur ne peuvent pas demander le règlement de leurs factures à son successeur.

Attention : la loi prévoit deux cas dans lesquels l’acheteur peut être tenu de payer les dettes du vendeur :

– en application de l’article L. 141-17 du Code de commerce, l’acheteur qui paie le vendeur sans avoir accompli les formalités de publicité prévues par la loi ou qui paie avant l’expiration du délai d’opposition des créanciers, n’est pas libéré à l’égard des tiers donc il risque d’avoir à payer à nouveau ;

– en outre, l’acheteur est solidairement responsable avec le vendeur (à concurrence du prix ou de la valeur du fonds) du paiement de l’impôt sur le revenu, de l’impôt sur les sociétés et de la taxe d’apprentissage pendant un délai de trois mois à compter de la déclaration que le vendeur doit souscrire.

 

D. Les documents comptables

Les documents comptables restent la propriété du vendeur. Ils ne sont donc pas transmis avec le fonds, sauf convention contraire des parties. Cependant, le vendeur doit les tenir à la disposition de son successeur pendant une période de trois ans (article L. 141-2 du Code de commerce).

 

E. Les immeubles

Si le propriétaire du fonds de commerce est également propriétaire de l’immeuble dans lequel l’activité est exploitée, celui-ci est exclu de la vente, sauf convention contraire des parties, car il ne constitue pas un élément du fonds de commerce.

 

 

EN SAVOIR +

+ Concernant les contrats :

Les contrats liés à l’exploitation du fonds de commerce ne sont pas transmis lors de la vente. Il appartient dès lors au vendeur de se rapprocher des divers interlocuteurs pour résilier amiablement les contrats.

Toutefois, les parties peuvent décider de transférer tout ou partie des contrats conclus par le vendeur, sous réserve de l’accord des cocontractants concernés.

Attention : le transfert de certains contrats peut être soumis à des modalités spécifiques – si ce n’est interdit – en application d’un texte de loi ou d’une clause contractuelle. Par ailleurs, même en cas de transfert, le vendeur peut être tenu solidairement avec l’acheteur de certaines obligations (paiement des loyers et charges du bail commercial en présence d’une clause de solidarité, par exemple).

Exceptions
La loi prévoit que sont transmis lors de la vente du fonds de commerce:
• Contrat de bail
• Contrats de travail (article L. 1224-1 du Code du travail) ;

Article L1224-1
Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

 

• Contrats d’exclusivités de marques ou de fournisseurs

Chaque contrat est unique et doit faire l’objet d’une étude précise des clauses de cession, de résiliation, des clauses d’agréments ainsi que des éventuels droits de préférence ou de préemption conventionnelle. Les contrats de bière, de pompiste, de franchise ou de concession sont les plus répandus.

 

• Crédit-bail

Le contrat de crédit bail n’est cessible qu’avec le matériel en location. Un accord préalable doit être obtenu auprès du crédit bailleur. A défaut, la cession reste valable entre les parties mais ne pourra lui être opposable.

 

• Les contrats d’assurances (article L. 121-10 du Code des assurances) ;

Article L121-10 Article modifié (version en vigueur du 21 juillet 1976 au 1 mai 1990)

En cas de décès de l’assuré ou d’aliénation de la chose assurée, l’assurance continue de plein droit au profit de l’héritier ou de l’acquéreur, à charge par celui-ci d’exécuter toutes les obligations dont l’assuré était tenu vis-à-vis de l’assureur en vertu du contrat. Il est loisible, toutefois, soit à l’assureur, soit à l’héritier ou à l’acquéreur de résilier le contrat.

L’assureur peut résilier le contrat dans un délai de trois mois à partir du jour où l’attributaire définitif des objets assurés a demandé le transfert de la police à son nom. En cas d’aliénation de la chose assurée, celui qui aliène reste tenu vis-à-vis de l’assureur au paiement des primes échues, mais il est libéré, même comme garant des primes à échoir, à partir du moment où il a informé l’assureur de l’aliénation par lettre recommandée.

Lorsqu’il y a plusieurs héritiers ou plusieurs acquéreurs, si l’assurance continue, ils sont tenus solidairement du paiement des primes. Est nulle toute clause par laquelle serait stipulée au profit de l’assureur, à titre de dommages et intérêts, une somme excédant le montant de la prime d’une année dans l’hypothèse de décès de l’assuré ou d’aliénation de la chose assurée, si l’héritier ou l’acquéreur opte pour la résiliation du contrat.

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables au cas d’aliénation d’un véhicule terrestre à moteur.

 

– les contrats d’édition (article L. 132-16 du Code de la propriété intellectuelle).

Art. L. 132-16. L’éditeur ne peut transmettre, à titre gratuit ou onéreux, ou par voie d’apport en société, le bénéfice du contrat d’édition à des tiers, indépendamment de son fonds de commerce, sans avoir préalablement obtenu l’autorisation de l’auteur.

En cas d’aliénation du fonds de commerce, si celle-ci est de nature à compromettre gravement les intérêts matériels ou moraux de l’auteur, celui-ci est fondé à obtenir réparation même par voie de résiliation du contrat.

Lorsque le fonds de commerce d’édition était exploité en société ou dépendait d’une indivision, l’attribution du fonds à l’un des ex-associés ou à l’un des co-indivisaires en conséquence de la liquidation ou du partage ne sera, en aucun cas, considérée comme une cession.

 

Source : Kylia Commerce – http://www.kylia-commerce.com/le-fonds-de-commerce-aspect-juridique/

 

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